案号：（2019）京73民终965号
上诉人（原审被告）：北京雪领网络科技有限公司
被上诉人（原审原告）：北京爱奇艺科技有限公司
爱奇艺公司向一审法院起诉请求：一、请求判令雪领公司立即停止侵害爱奇艺公司注册商标专用权的行为，即判令雪领公司立即停止并不得使用含有“奇葩说”字样的栏目名称、节目名称、微信公众号名称；2、请求判令雪领公司向爱奇艺公司赔偿经济损失200万元，其中合理支出66500元；3、请求判令雪领公司在“雪领新媒体”网站（http://www.xxx.com/）首页上端、微信公众号“营销奇葩说”（ID：xxx）连续7日刊登声明、消除影响，在《新京报》中缝以外版面刊登声明、消除影响。
一审法院认为：
根据爱奇艺公司提交的证据，可以认定其对“奇葩说”商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在容易导致混淆的情形下，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
商标的功能价值在于区分不同生产经营者所提供的商品或服务，该种价值的保障以商标在其所提供的商品或者服务上进行了商业上的使用为基础，只有进行商标意义上的使用，才能使某种标识在特定商品或服务上与其提供者之间建立起稳定的特定联系，从而受到法律保护。因此在判断某种标识的使用是否侵害了商标权时，首先应当排除非商标意义上的使用行为。具体到本案，爱奇艺公司主张雪领公司在节目名称中使用“营销奇葩说”的行为侵犯了其商标权，雪领公司通过网页、微信公众号中开设专栏的方式进行节目的推广，具体的使用方式有六种，归纳爱奇艺公司主张的雪领公司就“营销奇葩说”的使用方式，一共有三种，一是作为微信公众号中、官网中的栏目名称使用；二是在网络视听节目中使用；三是在微信公众号名称中使用。对此，一审法院认为，
第一，作为微信公众号中、官网中的栏目名称使用“营销奇葩说”字样仅是将其作为网站中的一个栏目，在使用时不论是字体大小、字色均较为规范、合理，没有证据显示雪领公司存在突出使用的情况，符合网站中的常规使用方法，并非商标意义上的使用方式；
第二，对于雪领公司将“营销奇葩说”作为其网络视听节目的名称、在该节目中多次、突出使用“营销奇葩说”字样的行为，其不仅仅是发挥该标识的“标题”功能而进行的描述性使用，雪领公司在其官网、微信公众号、招商广告等商业活动中突出地、大量地使用“营销奇葩说”字样，该种使用方式已经超出单纯的节目名称的使用方式，客观上起到了指示商品或者服务来源的作用，系商标意义上的使用。
第三，对于将“营销奇葩说”作为微信公众号名称的使用方式，一审法院认为，目前微信已经成为人们信息交流的主要途径之一，通过公众号，商家可以在微信平台上实现和特定群体的文字、图片、语音全方位沟通、互动，推广商品、提供服务，从而形成一种线上、线下互动的营销方式和开放应用平台，雪领公司在其运营的微信公众号的名称中使用了“营销奇葩说”标识，已经表现为向相关公众表明商品或服务的来源，构成了商标意义上的使用。
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的也属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，爱奇艺公司的注册商标“奇葩说”包含网络用语“奇葩”，但将“奇葩”与“说”结合的方式并非常用搭配，且经过其长期、大量的使用，已经使“奇葩说”与爱奇艺公司之间建立了极高的关联度。雪领公司使用“营销奇葩说”，该标识与爱奇艺公司的注册商标相比对，“营销”指代的是雪领公司的经营领域，雪领公司使用“营销”意在对其节目主题进行说明，其无法直接起到识别作用，该标识中能够产生区分、识别作用的是“奇葩说”三个字，因此被诉标识完全包含了爱奇艺公司注册商标的核心与显著部分，二者字音、字形一致，且二者所表达的意思也基本一致，二者构成近似商标。
关于两者服务类别是否相同或者类似的问题，一审法院认为，认定利用信息网络提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或类似，应结合服务目的、内容、方式、对象等方面综合确定。爱奇艺公司的“奇葩说”商标所获核准注册的类别为第41类培训；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；录像带发行；提供在线录像（非下载）；提供在线音乐（非下载）；电视文娱节目；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）。当事人双方之间的作品在类型上相似，而该作品的相似并非著作权法中的划分标准，一审法院考虑的是其创作和传播市场由于均通过互联网进行传播，在传播范围、受众上具有一致性。雪领公司通过制作《营销奇葩说》节目，在节目中和微信公众号中使用“营销奇葩说”字样，其在服务对象、内容、提供方式等方面与爱奇艺公司对“奇葩说”商标核准注册的类别构成类似，属于在类似商品上使用与注册商标近似的商标的情形。雪领公司在爱奇艺公司已经取得注册商标专用权且已在相关领域内获得较高知名度的情况下，依然在制作的节目中使用“营销奇葩说”字样，容易使相关公众对其节目与爱奇艺公司《奇葩说》之间产生关联性联想。雪领公司还在自己网站中的招商内容上将爱奇艺公司《奇葩说》与雪领公司《营销奇葩说》在受众、播放量等方面进行了对比，其在明知爱奇艺公司节目具有较高知名度的情况下，依然没有合理避让爱奇艺公司享有专用权的商标，使用与爱奇艺公司商标近似的标识的行为，不当利用了爱奇艺公司节目的声誉吸引相关公众，容易造成相关公众混淆。雪领公司将微信公众号命名为“营销奇葩说”是为通过微信公众号对涉案节目进行推广的行为，微信公众号具有较强的识别性，其中提供涉案包含侵犯爱奇艺公司商标权内容的节目，亦会使爱奇艺公司的注册商标专用权造成损害，构成侵犯爱奇艺公司商标专用权的行为。综上，一审法院对爱奇艺公司主张雪领公司侵害其涉案商标专用权的行为，依法予以支持。
雪领公司应对其侵害商标权行为承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。雪领公司应当立即停止使用包含“奇葩说”字样的节目名称、微信公众号名称；关于消除影响，其方式应当与侵权行为情节严重程度及该侵权行为造成损害的影响范围相适应，一审法院依法支持爱奇艺公司关于在雪领公司官方网站中消除影响的主张。
关于赔偿数额，鉴于双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失或雪领公司的非法获利，一审法院综合考虑如下因素予以酌定：第一，《奇葩说》自开播以来的播放量巨大、“奇葩说”商标知名度较高；第二，雪领公司制作了多期《营销奇葩说》，侵权行为持续时间较长，且在诉讼发生后仍未删除侵权内容；第三，雪领公司明知爱奇艺公司商标及其知名度，但仍使用与爱奇艺公司近似的商标，并在宣传中进行了对比，主观恶意程度高；第四，雪领公司《营销奇葩说》播放量高，其在《营销奇葩说》中获得了商业赞助，侵权范围较广。综合上述因素，本院酌定雪领公司赔偿爱奇艺公司经济损失60万元，爱奇艺公司提出的赔偿请求数额过高，一审法院不予全部支持。爱奇艺公司因本案支出的律师费、公证费等费用，雪领公司依法予以支持。因爱奇艺公司提出过高的赔偿请求而产生的案件受理费，不应由雪领公司全部负担。
一审法院判决：
一、雪领公司立即停止侵害爱奇艺公司注册商标专用权的行为，具体包括立即停止并不得使用含有“奇葩说”字样的栏目名称、节目名称、微信公众号名称的行为；
二雪领公司在“雪领新媒体”网站（http://www．×××．com/）首页连续四十八小时刊登声明，就本案侵害商标权行为为爱奇艺公司消除影响；
三、雪领公司赔偿爱奇艺公司经济损失60万元及合理开支66500元，以上共计666500元；
四、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，由雪领公司负担12800元，由爱奇艺公司自行负担10000元。
雪领公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回爱奇艺公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律存在明显错误。1．一审未依法对照和比较具体的服务，而是比较“两者服务类别是否相同和类似的问题”，错误认定《营销奇葩说》与“奇葩说”商标核定使用的服务类别构成类似，扩大了商标侵权认定条件的适用范围，将本不构成商标侵权的行为也纳入了商标侵权的范围。2．一审判决未认定《奇葩说》节目是“奇葩说”商标在哪项核定使用服务上的使用。《奇葩说》节目是一档网络综艺视频节目，不属于“奇葩说”商标核定使用的任何一项服务。虽然该节目具有娱乐性和竞赛性，但是并无证据证明该节目就是“奇葩说”商标核定使用的服务。《营销奇葩说》是一种集合了文字、视频、图片、评论等多种元素的网页文章，视频只是文章中的一小部分，整体是一个在互联网上传播的汇编作品，不是服务。3．《营销奇葩说》与《奇葩说》只有一个共同点就是通过网络传播，其他方面完全不同，一审法院认定两者在传播范围和受众上具有一致性不符合事实。4．一审法院酌定赔偿数额依据错误。《奇葩说》节目播放量大，不代表“奇葩说”商标知名度高，因为《奇葩说》节目并非“奇葩说”商标核定使用的服务。《营销奇葩说》在受众中未与《奇葩说》节目产生混淆，而且雪领公司收到起诉状后停止了更新，没有删除《营销奇葩说》节目是因为爱奇艺公司存在断章取义的情况，所以雪领公司没有删除自己的栏目以便留存完整证据。雪领公司不存在主观恶意，“奇葩”从2012年起就是网络热词，不应由爱奇艺公司独占。《营销奇葩说》只在营销行业中有一定的浏览量，没有获利。
爱奇艺公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，爱奇艺公司不同意雪领公司的上诉请求和理由，请求法院予以驳回，维持一审原判。
北京知识产权法院认为：
根据上诉人的上诉请求和理由以及二审双方意见，本案的争议焦点在于：一、雪领公司的被诉侵权行为是否构成商标性使用；二、雪领公司被诉侵权行为所涉及的服务与爱奇艺公司的涉案“奇葩说”商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务；三、如果雪领公司的被诉侵权行为成立，一审法院判决其承担的法律责任是否适当。
一、雪领公司被诉侵权行为是否构成商标性使用
根据爱奇艺公司的主张、一审法院和本院查明的事实，雪领公司使用“营销奇葩说”的方式包括作为官网及微信公众号的栏目名称、作为官网、微博和微信公众号中的相关节目名称、作为微信公众号名称、在文章或视频节目中使用等。雪领公司辩称“营销奇葩说”是栏目名称和文章名称，仅起到区分作品的作用，不具有识别服务来源的作用，并非商标性使用。一审法院认定作为栏目名称使用“营销奇葩说”并非商标性使用，而其他使用方式构成商标性使用。
对此，本院认为，在商业活动中，使用商标标识标明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。随着互联网产业的发展，商标的使用方式愈发多元化，除商标法第四十八条所列举的商标使用方式外，在电子媒体、网络媒体等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品或服务及商品或服务提供者有所认识的，都是商标的使用。本案中，雪领公司上述对“营销奇葩说”字样的使用或系在商业宣传中使用、或系在网络媒体中使用、或系在视听节目中使用，且均指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，与雪领公司所提供的相关服务具有紧密联系，客观上都起到了指示服务来源的作用，相关公众易将其作为商标识别，系商标意义上的使用。一审法院认定将“营销奇葩说”作为栏目名称使用不属于商标性使用，理由是字体大小、字色均较为规范、合理，未突出使用。对此，本院认为，是否构成商标性使用，关键是相关公众是否会将其作为识别商品或服务来源的标识。例如，一些视频网站会将“电影”、“电视剧”、“综艺”等作为栏目名称，无论字体、字号如何显著，此类名称本身不具有指示服务来源的作用，仅起到对栏目内容的分类作用，相关公众也不会将此类栏目名称作为商标识别。
而本案中，雪领公司在网站或微信公众号中以“营销奇葩说”作为栏目名称，显著性较强，指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，相关公众易将其作为识别服务来源的标识。故雪领公司将“营销奇葩说”作为栏目名称使用，与“营销奇葩说”的其他几种使用方式一样，构成商标性使用，一审法院的相关认定错误，本院予以纠正。
综上，爱奇艺公司在本案诉讼中主张的雪领公司使用“营销奇葩说”的方式，均构成商标性使用。
二、雪领公司被诉侵权行为所涉及的服务与爱奇艺公司的涉案“奇葩说”商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务
雪领公司公司主张爱奇艺公司的《奇葩说》节目属于视频节目，不属于服务，爱奇艺公司未在涉案“奇葩说”商标核定使用的服务上使用“奇葩说”商标，故不构成侵权。对此，本院认为，判断是否构成商标侵权，应当将被诉侵权行为所涉服务与涉案商标核定使用的服务进行比较，而非与权利人使用涉案商标的行为进行比较。爱奇艺公司是否在“培训、提供在线录像（非下载）”等服务上使用涉案“奇葩说”商标，以及使用的程度，仅影响民事责任的承担，而不影响侵权与否的判断。
判断两服务是否属于同一种或类似服务，应当将被诉侵权行为所涉及的具体服务内容与涉案商标核定使用的服务进行比对。并且应当以相关公众对服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，爱奇艺公司主张雪领公司的被诉侵权行为所涉服务与涉案“奇葩说”商标核定使用的“培训、提供在线录像（非下载）、提供在线电子出版物（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目、娱乐”服务构成类似服务。由于上述五项“奇葩说”商标核定使用的服务各不相同，亦不属于《类似商品和服务区分表》同一类似群，不宜不加区分的笼统认定被诉侵权行为所涉服务与该五项服务是否构成类似，故本院将逐一进行评述：
1．雪领公司认可其通过《营销奇葩说》视频节目向大众传播营销知识，在其网站对“营销奇葩说”栏目的介绍中也有“每月一次互动论坛，成为新媒体时代下企业市场和公关的实战教科书”的内容，在其“营销奇葩说”微信公众号中还设置了“论坛活动”“营销宝典”等栏目，由此可见，通过这些渠道，雪领公司客观上向相关公众提供了与营销有关的知识、经验与技能，属于培训服务的一种形式；2．《营销奇葩说》视频节目属于对节目的录制，雪领公司将其置于网络环境中供相关公众在线观看，属于“提供在线录像（非下载）”服务；3．由于“提供在线电子出版物（非下载）”属于出版服务，而出版服务的提供者应当是有出版资质的主体，《营销奇葩说》图文及视频亦非电子出版物，故被诉侵权行为不属于“提供在线电子出版物（非下载）”服务；4．《营销奇葩说》视频节目虽然以介绍营销达人、传播营销知识等为主要内容，但为了吸引受众、提升可看性，通过后期制作，其最终呈现出的节目效果具有较强的娱乐性，即便主要通过网络传播，其与“电视文娱节目”在服务的目的、内容、方式、对象等方面类似；5．如前所述，“营销奇葩说”图文及视频节目具有较强的娱乐性，但是其目的主要还是为了提供营销知识、推广营销达人、宣传公司业务，而非为娱乐而娱乐，故被诉侵权行为不属于“娱乐”服务。
综上，雪领公司的被诉侵权行为与“培训、提供在线录像（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目”服务构成类似服务，一审法院的相关认定错误，本院予以纠正。
三、如果雪领公司的被诉侵权行为成立，一审法院判决其承担的法律责任是否适当
本案中，“营销奇葩说”与“奇葩说”文字相近，雪领公司将“营销奇葩说”使用在与涉案“奇葩说”商标核定使用服务同一种或类似的服务上，容易导致相关公众混淆、误认，构成商标法第五十七条第（二）项所规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”情形。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。
根据本院和一审法院查明的事实，《奇葩说》节目在相关领域有着较高的知名度和影响力，通过该节目，爱奇艺公司向相关公众提供了电视文娱节目、娱乐等服务，属于涉案“奇葩说”商标核定使用的服务范畴，也使得该商标获得了较高的知名度。雪领公司的被诉侵权行为易使相关公众混淆、误认，一审法院判决雪领公司承担停止侵权行为、消除影响的法律责任，符合法律规定，本院予以维持。
雪领公司上诉主张一审判决其赔偿爱奇艺公司经济损失60万元过高，对此，本院认为，鉴于现有证据不足以证明爱奇艺公司的实际损失或雪领公司的非法获利，一审法院根据涉案“奇葩说”商标的知名度、雪领公司被诉侵权行为的持续时间、侵权情节、所获商业赞助和主观过错程度等综合因素，酌情判决雪领公司赔偿爱奇艺公司经济损失60万元，并无不当，本院予以维持。
综上，一审法院判决雪领公司因侵害商标权而应承担的相应法律责任恰当，本院予以维持。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
